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针对港资企业一向以来关注的议题如税务、劳务、知识產权等，香港特别行 政区政府驻北京办事处会不定期编製有关这些议题的《专题通讯》，向港资企业提供内地於前述范畴公佈的重要政策及法规的摘要及概览，并阐述 其可能对港资企业带来的影响。
此《专题通讯》将联同香港特别行政区政府其他内地经济贸易办事处(驻粤办、驻上海办及驻成都办)发放。现驻粤办转发第 1 期的《专题通讯》，以供参考。
2013 年总第1 期 2013 年7 月25 日
编者按：对港资企业一向以来关注的议题如税务、劳务、知识產权等，香港特别行政区政府驻北京办事处(“驻京办”)会不定期编製一份有关这些议题的《专题通讯》，向港资企业提供内地於前述范畴公佈的重要政策及法规的摘要及概览，并阐述其可能对港资企业带来的影响。
此《专题通讯》将联同香港特别行政区政府其他内地经济贸易办事处(驻粤办、驻上海办及驻成都办)发放。有关资料来自金杜律师事务所，敬请详阅《专题通讯》内的免责声明。
1. 《中华人民共和国出境入境管理法》生效《中华人民共和国出境入境管理法》（“《出境入境管理法》”）已於2013 年7 月1 日实施，《中华人民共和国公民出境入境管理法》和《中华人民共和国外国人入境出境管理法》同时废止。《出境入境管理法》不仅适用于中国公民的出入境管理，也对在中国工作的外国人以及外商投资企业聘用的外籍员工有重要的影响，其对外籍人士的入境，居留和工作进行了更加严格的限制。
《出境入境管理法》明确了外国人非法就业的具体情形，力求解决非法就业认定难的问题。根据《出境入境管理法》第四十三条的规定，外国人非法就业的情形包括以下三种：未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的；超出工作许可限定范围在中国境内工作的；外国留学生违反勤工助学管理规定，超出规定的岗位范围或者时限在中国境内工作的。此外，《出境入境管理法》还加大了对外国人非法就业的处罚力度，并对用人单位提出了更严格的要求。例如，用人单位应确保邀请函以及為申请工作签证提供的相关档的真实性和有效性，违法出具邀请函或其他申请材料的，处一万元以上五万元以下罚款。对於非法聘用外国人的单位，每非法聘用一个人处罚一万元，总额不超过十万元的罚款。
2. 《中华人民共和国外国人入境出境管理条例(草案)》2013 年5 月4 日，《中华人民共和国外国人入境出境管理条例》（徵求意见稿）向社会公开徵求意见。7 月3 日，国务院常务会议召开，会议审议通过《中华人民共和国外国人入境出境管理条例(草案)》（“《草案》”）。会议要求，要围绕发展经济和改善民生，推动相关立法，加强法治政府建设，进一步為经济社会发展和改革开放提供法治保障。
金杜评论
对於企业而言，出入境政策的变化不仅与外国雇员在中国的就业、居留等具体事宜密切相关，也会影响企业人才政策的制定。新法对外国籍人才及家属提供的签证、居留等便利措施，可以吸引更多的外国籍高层次人才来华就业。另一方面，為进一步限制在外语教学和娱乐行业不断增长的非法就业人数，有关部门还将根据经济社会发展需要和人力资源供求状况制定并定期调整外国人在中国境内工作指导目录。同时，我们也注意到，為吸引高层次人才来华就业，《出境入境管理法》增加了签证种类。除了职业、学习、商务、探亲、旅游签证等类型外，还為符合条件的外国人增加了“人才签证”，但该种签证适用的申请核准程式尚不明确。
《草案》对《出境入境管理法》进行了细化，同时又紧跟相关立法新趋势，通过规定r1 和r2 两种签证种类及其申请条件，落实了我国“海外高层次人才引进计画”的有关内容。预计《草案》的实施，对於扩大对外开放，促进贸易和投资便利化，推动旅游业繁荣发展，汇聚经济发展需要的高端人才，具有多方面的积极作用。
3. 《关於修改<中华人民共和国劳动合同法>;的决定》和《劳务派遣行政许可办法》生效《关於修改 <中华人民共和国劳动合同法>;的决定》(“《修改决定》”) 於2012 年12 月28 日经全国人大常委会通过，已於2013 年7 月1 日起生效。此次修改针对《劳动合同法》中关於劳务派遣的相关规定，对於劳务派遣单位的经营资质、经营劳务派遣业务的行政许可、被派遣员工与用工单位员工的“同工同酬”、可以适用劳务派遣的“三性”岗位等内容予以细化与明确。
《修改决定》对於劳务派遣单位的经营资质要求主要针对如下方面：(1)将劳务派遣单位的註册资本要求由50 万元人民币提高到200 万元人民币； (2)要求劳务派遣单位经营劳务派遣业务，应当事先向劳动行政部门依法申请并获得行政许可。但《修改决定》实施前已经经营劳务派遣业务的单位，应在2014 年6 月30 日过渡期前依法取得行政许可并办理公司变更登记。
对於广受关注的“三性”岗位，《劳动合同法》仅规定派遣员工一般在临时性、辅助性、替代性的岗位上实施，但对於临时性、辅助性、替代性并没有
明确的定义。《修改决定》进一步明确了劳务派遣用工只是劳动合同用工补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。《修改决定》还加大了劳务派遣单位以及用工单位违反《劳动合同法》中关於劳务派遣规定的法律责任。例如，《修改决定》对劳务派遣单位和用工单位违反相关劳务派遣规定的行政罚款由原来的每人一千元以上五千元以下的标準提高到了每人五千元以上一万元以下。而对未经许可，擅自经营劳务派遣业务的机构，《修改决定》新增了劳动行政部门对其责令停止违法行為，没收违法所得和处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款的规定。
值得注意的是，為推动《修改决定》的执行，人力资源和社会保障部制定了《劳务派遣行政许可实施办法》（下称“《实施办法》”），也於2013 年7月1 日起正式实施。《实施办法》规定了劳务派遣业务行政许可制度及劳务派遣单位定期报告制度。
按照《实施办法》的规定，《实施办法》实施日前经营劳务派遣业务的单位，应当按照本办法取得劳务派遣行政许可后，方可经营新的劳务派遣业务。但是，2012 年12 月28 日前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议可以继续履行至期限届满。其中，在 2012 年12 月28 日至2013 年6 月30 日之间订立的劳动合同和劳务派遣协议，2013 年7 月1 日后应按照《修改决定》执行
《实施办法》还建立了劳务派遣单位定期报告制度，规定劳务派遣单位应当於每年3 月31 日前向许可机关提交上一年度劳务派遣经营情况报告。同时，许可机关应当对劳务派遣单位提交的报告进行核验，依法对劳务派遣单位进行监督，并将核验结果和监督情况载入企业信用记录。
金杜评论
用工单位在接收劳务派遣员工时，应当注意审查劳务派遣单位的相应资质。如用工单位未能尽到审查义务，从而导致劳务派遣协议无效并给被派遣劳动者造成损害的，用工单位将被要求与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。
《修改决定》将劳务派遣工作岗位适用空间进一步缩小，对临时性、辅助性和替代性所做的明确解释，排除了用人单位和用工单位在这一问题上的自主判断权利。因此，為避免风险，建议用工单位调整用工模式以适应法律的变化。
《实施办法》是对《修改决定》中关於劳务派遣业务依法申请行政许可的细化。《实施办法》主要从劳务派遣行政许可管辖、申请经营劳务派遣业务的条件、行政许可审批程式、监督检查等方面做出了具体规范。劳务派遣的其他相关规定也将会陆续出臺，并很有可能影响对企业的用工结构，我们将继续予以关注。
4. 《关於执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》生效
《关於执行<工伤保险条例>;若干问题的意见》（“《意见》”）已於2013年4 月25 日生效。為了增强《工伤保险条例》的可操作性，《意见》规定，对“因工外出期间”的认定，应当考虑职工外出是否是用人单位指派的因工作外出，遭受的事故伤害是否与其从事的工作有直接的、紧密的联繫。对“非本人主要责任”、“故意犯罪”、“醉酒或者吸毒”、“自杀”的确认分别明确了有关机关或人民法院的证明依据。
此外，《意见》还对工程转包情况下的工伤保险责任承担， 离岗职工被诊断出职业病的认定和待遇支付，同一单位多次发生工伤事故时待遇的支付等实践中的常见问题进行了明确规定。
《意见》规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《意见》明确，当社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程式。
為确保工伤职工的权益得到长期、稳定的保障，《意见》还明确了关於工伤保险长期待遇不得一次性支付。
金杜评论
《意见》对工伤和职业病的认定和待遇支付问题进一步予以明确，强化了对劳动者的保护。对於用人单位而言，不仅应注意工伤保险费缴纳的合规性，也应根据行业和自身用工结构进行科学管理。
5. 《商标法修正案（草案）》第二次审议6 月26 日，《商标法修正案（草案）》提交全国人大常委会议进行二审（“二审稿”）。二审稿对“驰名商标”的规定做出多项修改，明确规定禁止
厂家商家将“驰名商标”字样用於广告宣传、展览以及其他商业活动。同时规定，商标侵权案件赔偿额上限提至200 万元。
针对以前存在的“企业都没了，商标还没註册下来”的窘境，草案拟对註册商标的审查时限做出明确，规定商标局初步审查时限為9 个月，公告异议期為3 个月。草案删去了一审稿关於单一顏色可以註册商标的规定，对驰名商标的认定机关、认定环节等做出明确规定。
草案还準备设立商标代理组织“黑名单”，规定对违反法律规定和诚实信用原则，且情节严重的商标代理组织，商标局、商标评审委员会可以决定停止受理其办理商标代理业务，予以公告。
金杜评论
驰名商标制度是对易被假冒侵权的商标的一种保护，认定上一直以来坚持“个案认定，被动保护”的原则。二审稿明确规定禁止厂家商家将“驰名商标”字样用於宣传目的，除再次确认上述认定原则外，其主要是禁止企业试图通过广告宣传将驰名商标赋予產品品质高、產品知名度高等特定含义，从而对消费者產生误导。这一规定极有可能会对目前驰名商标的认定以极大降温。
商标侵权案件赔偿数额的大幅提高一定程度上加大了对商标侵权行為的惩罚力度，使得商标权利人获得更多的保护，也更加有利於商标的保护。
对於注册商标的审查时限的规定，将会大大缩短目前商标的註册週期，提高商标的註册效率，并有利於企业儘快开展生產经营活动。
《本期完》
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